| Saúl López Noriega |
En las últimas semanas, ha circulado en los medios un sinfín de notas sobre las elecciones presidenciales. Se registran acciones de grupos como #YoSoy132 y SME; dimes y diretes en contra de AMLO y EPN; variopintas opiniones sobre la compra de votos, el error de la mayoría de las casas encuestadoras, así como la influencia del sesgo mediático.
No obstante, un personaje ausente es la demanda que interpuso el equipo de AMLO en contra de la decisión del IFE que ratifica el triunfo de EPN como presidente de la República. Los escenarios que se esbozan respecto la viabilidad de anular esta elección parten de las declaraciones de los equipos de EPN y AMLO, documentos académicos aislados y, sobre todo, de notas periodísticas que en su mayoría son eco una de otra. Pero no del ingrediente clave: la demanda.
Esto no significa que esta discusión deba tener como sede única el feudo de los abogados, ni que sólo sea una opinión válida aquella que se sustenta en los galimatías jurídicos. Sin embargo, si la manera de resolver nuestros conflictos postelectorales es a través de un proceso judicial, entonces, la demanda que activa a éste es medular. Y de ahí que la falta de atención al documento sólo se explique por un paupérrimo periodismo judicial que privilegia el barullo de las declaraciones y conferencias de prensa por encima de la ponderación del calibre de los dardos jurídicos en juego.
¿Qué hay en esas 638 páginas que suma la demanda de AMLO? ¿Cuáles son sus argumentos? ¿Qué tan sólidas son sus pruebas? ¿Es viable anular la elección? ¿Aporta algo para la agenda futura de las regulaciones electorales?
Inicio con una aclaración: existen dos mecanismos para anular una elección presidencial. El primero traza una ruta puntual que consiste en reunir una de estas tres condiciones: 1) que se presente, y no se corrija en el recuento de votos, alguna de las once causales para anular la votación de una casilla en el 25% o más del total de casillas; 2) que no se haya instalado el 25% o más de las casillas en el territorio nacional; o 3) que el candidato ganador no haya cumplido con alguno de los requisitos para ser presidente (que no sea ciudadano mexicano, no tenga cumplidos 35 años de edad, etcétera). La segunda opción no es tan sencilla e implica enorme riesgos de discrecionalidad judicial. Se trata de una vía que ha establecido en los últimos años el TEPJF a golpe de sentencias y que abre la posibilidad de invalidar un proceso electoral por vulnerar algún principio constitucional.
Esta es su lógica: si hay una diferencia muy pequeña entre los primeros dos lugares y se comprueba una afectación grave al texto constitucional que haya podido ser determinante en el resultado, entonces, se anula el proceso electoral. Esto fue lo que sucedió en la última elección de Morelia: la diferencia entre los dos primeros lugares fue de menos de un punto porcentual; por ello, a juicio de los magistrados, cualquier irregularidad por mínima que fuese pudo ser determinante para revertir los resultados. ¿Qué variable? La aparición, por ejemplo, de un boxeador en televisión abierta con el logo del partido ganador (el PRI) en su calzoncillo, que se consideró como propaganda prohibida por el modelo de comunicación político-electoral establecido en el artículo 41 de la Constitución. La sala regional de Toluca del TEPJF anuló la elección siguiendo esta lógica, conocida comodeterminancia y que nunca ha sido aplicada para evaluar la validez de una elección presidencial.
Ahora bien: ¿por cuál de estas dos opciones se inclinó AMLO en su demanda? Su ataque jurídico avanza por las dos pistas. A su parecer, aun después del recuento realizado por los consejos distritales del 63% de las casillas, se siguen presentando inconsistencias aritméticas en el 50% del total de éstas. Lo que refleja indicios de que hubo manipulación de la votación y quebranto de la voluntad ciudadana. Se trata de anomalías, subraya, que no fueron subsanadas por el IFE y que evidencian la ineficiencia de esta institución en materia de capacitación de los ciudadanos como funcionarios de casilla y su incapacidad para detectar las casillas que presentaban errores aritméticos evidentes. Con base en esto AMLO solicita el recuento del 50% de las casillas totales para rectificar las inconsistencias detectadas por su equipo. Y asegura que sin mayor problema se podrá anular la elección presidencial pues se rebasa con creces el requisito de que por lo menos en el 25% del total de casillas se presente alguna de las causales para anulación.
Lo que le corresponde aquí al TEPJF es una tarea casi artesanal de revisar las pruebas que ofrece AMLO, confirmar su solidez y, en su caso, verificar casilla por casilla impugnada si se cumple alguna causal de nulidad. El escenario pinta complicado por dos motivos: no hay indicio de que el recuento de votos realizado por los distritos electorales haya estado viciado o no haya atendido las inconsistencias presentadas por los partidos y, además, uno de los temas cuya jurisprudencia está más trabajada es justo la nulidad de casillas, abarcando un amplio abanico de precisiones de los requisitos para anular una casilla. Lo que dificultará exprimir a su favor ambigüedades en la ley para anular una casilla.
Lo más relevante, sin embargo, de la demanda de AMLO en su apuesta por anular la elección por vulnerar principios constitucionales. Casi la totalidad de su abultada demanda está dedicada a este tema: tratar de estirar los precedentes de la llamadadeterminancia para que ésta opere por primera vez en una elección presidencial.
El primer paso, de esta ruta, es insistir en que si no queremos que la Constitución sea un mero pergamino de buenos deseos, es indispensable que sus disposiciones sirvan de rasero para evaluar los procesos electorales. Pues, en caso contrario, se estaría dejando la nulidad de los comicios a supuestos establecidos en la ley, sin siquiera considerar principios constitucionales. El propósito es convencer al TEPJF de que la Constitución se debe aplicar de manera directa a un proceso electoral presidencial. Lo cual es atinado: si la Constitución en verdad es una norma jurídica, su eficacia no debe estar condicionada por alguna ley u otra disposición. Debe gozar de eficacia directa sobre los actos electorales.
El segundo eslabón argumentativo busca superar una de las exigencias para que opere ladeterminancia: que la diferencia, como señalé líneas arriba, entre los dos primeros lugares sea muy pequeña. Requisito que no se cumple en esta elección presidencial. Este es un aspecto clave pues ante la enorme subjetividad que implica la determinancia, ésta sólo es justificable si trabaja en elecciones reñidas. Si no existiese este requisito, los magistrados podrían aprovechar la enorme plasticidad de los principios constitucionales para anular o ratificar cualquier elección. De ahí que este requisito sea en realidad un candado a la actuación de los magistrados.
¿Cómo plantea la demanda sortear esta exigencia? Arguyendo que si la determinanciasólo se enfoca en la diferencia entre los primeros dos lugares, se le niega al resto de los votantes la protección de su derecho a votar –en el sentido, de que su voluntad no pudo sumarse a la configuración del resultado debido a la violación de un principio constitucional por el contendiente ganador-. Es decir, la determinancia debe atender la protección de los derechos de la mayoría absoluta o mayoría calificada de los votantes y no a cuestiones de diferencia entre primer y segundo lugar. Aun si se acepta este argumento, el problema de esta lectura es que no elimina el reto de que el TEPJF demuestre empíricamente que la violación de cierto principio constitucional fue determinante en el resultado. Acertijo que se vuelve más complejo entre más amplía es la diferencia entre los dos finalistas. El riesgo entonces de redimensionar la determinancia en estos términos es que no habría límite alguno a ésta: dependiendo de los principios que se elijan y el peso que les otorgue, se podría llegar a cualquier resultado.
Parte dos.
La demanda de AMLO construye dos cimientos –aplicación directa de la Constitución ydeterminancia en sentido amplio. Una vez hecho esto, el siguiente paso es darle contenido al principio constitucional que a su parecer ha sido violado, y que se ubica en el segundo párrafo del artículo 41 constitucional: “La renovación de los poderes legislativo y ejecutivo se realizará mediante elecciones, libres, auténticas y periódicas…”. En efecto, la demanda considera que la elección presenta una serie de anomalías que impidieron que la ciudadanía eligiera a su presidente de manera libre y auténtica.
Pero, qué entiende AMLO por elección libre y auténtica. Se trata de un aspecto medular ya que estamos frente a una expresión equívoca, de la cual se pueden desprender varias interpretaciones. Alguien, por ejemplo, puede argüir que elecciones libres significa que el electorado tenga la oportunidad de vender al mejor postor su voto. Es una exageración, pero no hay que olvidar que cortes, como la estadounidense, han considerado válida la ecuación libertad de expresión igual a dinero. Lo cual abona a mi punto: los principios constitucionales no son inequívocos. Y, por ello, el reto de un demandante es ofrecer una argumentación del principio constitucional en cuestión de tal calibre que les deje poco margen de acción a los jueces.
La demanda de AMLO, por el contrario, ofrece expresiones como: “Una elección auténtica es aquella en donde existe equidad en la contienda”, “Una elección libre es una elección no constreñida ni sesgada”, “Una elección libre es aquella en donde los ciudadanos ejercen su voto sin dádivas de por medio”. ¿Qué se debe entender por equidad? ¿Cuándo una elección ya está siendo constreñida o sesgada? ¿De qué manera entender dádiva? En más de seiscientas páginas, la demanda le dedica tan sólo una de dieciséis renglones a este ingrediente, con lo cual se pierde la oportunidad de construirle sólidos cimientos a la demanda y de trazar las coordenadas de debates aún pendientes en el país.
El último eslabón de esta cadena son las pruebas de las vulneraciones a este principio constitucional. Éstas se agrupan de la siguiente manera: sesgo de los medios de comunicación; rebase de los topes de gasto de campaña; quiebre a los límites de aportaciones monetarias de terceros o simpatizantes, encuestas y estudios de opinión como propaganda electoral; y compra y coacción del voto.
En cuanto al primer agravio, la demanda de AMLO señala que durante los años 2005-2012, EPN estableció acuerdos comerciales con diversos medios de comunicación que resultaron en una amplísima cobertura positiva a favor de éste. La demanda asegura que este sesgo mediático se presentó en diversos productos como infomerciales, entrevistas, programas de revista, editoriales, reportajes, artículos de opinión, etc. Para demostrar esta enorme e inequitativa presencia en medios de EPN, se presenta un cómputo comparativo de cobertura y menciones positivas entre AMLO y el candidato del PRI. Un aspecto extraño es que el arco de tiempo analizado inicia desde el momento en que AMLO contendió por la presidencia por primera vez, lapso en el que sin duda gozó de mayor cobertura que EPN.
Aquí el TEPJF deberá decidir si sólo analiza la cobertura de los medios en los tiempos legales de la campaña electoral de este año, o si estudia el periodo que propone AMLO. En este caso, tendría que justificar por qué acepta ese periodo y no otro que podría iniciar en el año 2000 –cuando AMLO empezó a construir su candidatura-. Con esto, me interesa subrayar que la debilidad de esta propuesta reside en que es complicado probar el impacto preciso en este proceso electoral de una cobertura gestada desde varios años atrás, además del problema de justificar a partir de qué momento se debe analizar la cobertura que ayuda indebidamente a un candidato. Creo que, en vez de esta estrategia, la demanda debió haber dirigido su ataque al uso de recursos públicos para pagar esa cobertura. Aun con todas sus complicaciones es más simple, medible y objetivo.
Otras pruebas: para demostrar, por ejemplo, el contubernio entre Televisa y EPN se contabilizan el número de apariciones de éste en la revista Quién. Sin embargo, esta revista no es propiedad de Televisa. Este grupo, más bien, es dueño de la revista Caras que es la competencia de Quién. Por otra parte, para probar el grado de influencia de los medios en la percepción de las personas, la demanda cita este video que explica el impacto que sufrieron los neoyorkinos en 1938 al escuchar por radio la dramatización de la novela La guerra de los mundos por parte de Orson Welles. Existe efectivamente una corriente académica que considera que los medios moldean nuestras mentes cual plastilina. Hoy en día muy pocos la sostienen y, en su caso, con serios matices. Sin embargo, si ésta es la hipótesis de los demandantes, ¿por qué no incluir mejores referencias que la apuntalaran? Pienso en autores como Giovanni Sartori (Homo-videns) y Karl Popper (La televisión es mala maestra) que comparten este mismo argumento y son fuentes mucho más persuasivas que el video de Welles.
En general, la falla estructural de la demanda es su concepción de los medios. Los cuales, a su juicio, deben ser neutrales y objetivos. Sin embargo, esta tesis es insostenible. Se trata de una cantaleta académica trasnochada que insiste en que los medios reflejan la realidad, cuando más bien la construyen. Cualquier medio en su rutina informativa tiene que decidir del universo de hechos qué es noticia y qué no es noticia; luego, jerarquizar su relevancia que se traduce en tiempo audio, video o ubicación en el papel impreso; por último, determinar el contexto en el que se encuadra esa información. Este mínimo ejercicio, a partir de mejores o peores criterios, implica un sesgo.
¿En qué reside entonces la democratización de los medios? En transparentar y limitar el dinero público que un gobernante pacta con un medio a cambio de una imagen favorable y de pluralizar la distribución de concesiones de los medios. Lo frustrante es que la demanda sí contiene un sólido estudio sobre la concentración de medios en el país y la falta de transparencia en la relación económica de éstos con los gobernantes. Pero, justo por la estampa que tiene de los medios, no lo conectó con lo más relevante: el hecho de que la concentración de medios facilita el maridaje entre éstos y la clase política, elevándole a ésta el costo económico y político de tal relación. Situación que se agrava con la enorme opacidad con la que llega el dinero público a las arcas mediáticas.
Las pruebas que presenta la demanda de AMLO respecto los siguiente dos agravios –rebase de topes del gasto de campaña y de las aportaciones de simpatizantes- se agrupan de la siguiente manera. Por un lado, fuentes periodísticas como Proceso, Reforma, La Jornada, The Washington Post, 24 horas y el programa de radio de Carmen Aristegui y; por el otro, de quejas que el equipo de AMLO ha presentado ante el IFE y la FEPADE. Mismas que se han traducido en líneas de investigaciones, pero que todavía no concluyen. El problema es que hay un desfase estructural en nuestro andamiaje electoral, si se quiere condicionar la validez de una elección a este tipo de agravios. Veamos: el TEPJF no puede anular una elección cuando las pruebas son quejas que apenas se han presentado, tampoco es un fiscal que pueda investigar a profundidad ese tipo de acusaciones. Y, por su parte, el IFE y la FEPADE que sí deben averiguar estos temas, no pueden hacer una pesquisa de esta magnitud en un par de meses. La respuesta de la demanda ante este desfase es que para mejorar la calidad de nuestra democracia es necesario elevar el costo de quebrar los límites del gasto de campaña. No sólo como supuestos para establecer sanciones económicas y penales, sino también para anular una elección.
¿Cómo ceder, no obstante, ante este argumento si todavía no han llegado a su fin las investigaciones? ¿Cómo solicitar la anulación de la elección presidencial con el argumento de que se han presentado quejas en contra de la Coalición Compromiso con México, cuando la Coalición Cambio Verdadero también está siendo investigada? Con esto, no descarto que estas acusaciones al final tengan sustento e impliquen onerosas multas para los partidos que respaldaron a EPN y AMLO, así como una seria abolladura a la legitimidad de éstos. Pero de ahí a anular la elección sólo por el cúmulo de quejas es un salto demasiado arriesgado. En todo caso, este desfase que evidencia AMLO debiese servir para repensar los tiempos de decisión de las instituciones electorales y condicionar la validez de una elección a los saldos de la fiscalización de recursos.
El cuarto agravio se refiere a la utilización de encuestas y estudios de opinión como propaganda electoral. Aunque no ofrece pruebas de que el equipo de EPN haya pagado alguna encuesta, la demanda considera que el hecho de que la mayoría de éstas señalarán como puntero a EPN durante el proceso electoral es un fuerte indicio de lo primero. Es decir, su argumento consiste en que si alguien es favorecido sistemáticamente en las encuestas hay una sólida presunción de que son resultado de una transacción económica. Pero no sólo eso: esta avalancha de encuestas favoreciendo a EPN propició un efectobandwagon. Esto es, un comportamiento social en el que los electores se suman a la candidatura más sólida y exitosa, sin evaluar los méritos de ésta y para evitar quedarse aislados. Lo cual es propaganda electoral prohibida. Algo que llama la atención es que la demanda no sugiere cómo entender, a partir de su argumentación, las encuestas de María de las Heras, Reforma y Berumen cuyas tendencias disímiles al resto oxigenaron la candidatura de AMLO en diversos sectores de la sociedad.
El último agravio aborda el tema de la compra y coacción de votos. Se trata de una ensalada de varios aspectos: el tweet del presidente Calderón durante el segundo debate, con las siguientes declaraciones de varios de sus empleados para poner en duda propuestas económicas de AMLO; el argumento de que no puede haber elecciones libres con rebase aplastante de los topes de gastos de campaña; así como una propuesta para cambiar el rasero probatorio de la compra de votos, de tal manera que en vez de tener que demostrar el cambio efectivo de las preferencias electorales de un electorado “comprado” baste con probar que existía la expectativa del candidato o partido de que dicha “compra” fuese efectiva.
¿Qué futuro, para concluir, podemos esperar para esta demanda? El escenario de la anulación pinta en extremo difícil. No ayuda el sistema electoral que impide condicionar la validez de una elección al rebase de los topes de gasto de campaña ni a la compra de votos. No abona tampoco una figura como la determinancia que raya en la astrología judicial. Y, por supuesto, no coadyuva a tal propósito la calidad de la demanda, con argumentos y pruebas jurídicas francamente endebles. El error estructural de este texto es que no se trata de una demanda judicial. Estamos, más bien, ante una demanda mediática cuyo campo de batalla es la opinión pública más que la arena judicial. Estrategia que, por cierto, es válida: el éxito de varios litigios no reside en una sentencia favorable, sino en colocar en la agenda pública ciertos temas. Sin embargo, aun desde esta perspectiva, la demanda de AMLO desaprovecha una gran oportunidad para criticar los problemas de esta elección como lo que son: vicios en el ejercicio del poder derivados del diseño de diversos engranajes institucionales que, mientras no se ajusten, se seguirán repitiendo como ha sucedido en los últimos lustros. La demanda tiene el enorme mérito de señalar el sustrato de algunos de estos vicios: concentración de medios, opacidad en el gasto público en publicidad gubernamental, falta de transparencia en las casas encuestadoras. Pero, cuando pareciera que el texto va a ofrecer un análisis fino, agudo y bien fundamentado resbala en lugares comunes y lógicas disparatadas. La demanda pudo haber dado mucho más. Tal vez esa es su lección fundamental: en ocasiones, vale más un buen abogado que varias marchas y mítines.
*Saúl López Noriega es Profesor e investigador del departamento de Derecho del ITAM. Coordinador del proyecto Monitor Judicial.
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